有观点认为,造成垃圾短信泛滥的原因除了商业利益的驱使外,最根本的原因是立法缺失、制裁无据,垃圾短信实际上已经成了一些违法行为规避法律制裁和政府监管的真空地带。根据我国现行宪法及相关法律,中华人民共和国公民依法享有通信自由,任何人未经法律程序无权对他人的通信信息加以检查,有权对通信内容进行监控的部门只有公安、检察和国家安全机关等部门,但他们也必须在依法履行一定程序后才能实施和进行监控。
而且,垃圾短信从法律意义上很难界定,由于没有专门的法律条文对其构成要件进行明确的规定,因此受到垃圾短信骚扰的手机用户无法追究垃圾短信发送者的法律责任。制造、发送垃圾短信者也正是基于目前的法律缺失,才更加肆无忌惮地滥发垃圾短信。所以,在没有法律依据的前提下谈不上发送垃圾短信的违法性,我们只能追究发送者的民事侵权行为,即侵害了手机用户的安宁权、休息权、个人信息保护权等。当然,如果垃圾短信的内容违反法律规定,如涉及走私、贩卖军火、危害国家安全等内容,则其发送者将难逃法律制裁。因而,在现有的法律秩序下,发送垃圾短信的行为本身并不违法,法律只是对垃圾短信的内容有一定的制约。
与此相反的观点指出,治理垃圾短信并不是处于法律和监管的空白中,而是有翔实具体的法律、法规和政策可依。具体表现在以下几方面:
《治安处罚法》第42条第五款规定:多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。该款中的“多次”指的是3次或3次以上。
《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益……扰乱社会经济秩序。”如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗,诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言,侵犯公民的安宁权,扰乱社会秩序,破坏社会稳定,宣扬邪教和封建迷信,散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖信息或者教唆犯罪等,电信运营商应按照《电信条例》第67条的规定协助公安机关予以查处,并有权单方终止移动通信服务。
《电信条例》第57条规定:任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:1.反对宪法所确定的基本原则的;2.危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;3.损害国家荣誉和利益的;4.煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;5.破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;6.散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;7.散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖信息或者教唆犯罪的;8.侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;9.含有法律、行政法规禁止的其他内容的。凡是发送的短信含有上述9项内容的,及用户认为它骚扰自己的正常生活或有不良信息的就是垃圾短信。
公安部、原信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》划定了违法短信的五条标准:1.假冒银行或银联名义发送手机违法短信进行诈骗或敲诈勒索公司财物的;2.散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖内容或者教唆犯罪、传授犯罪、传授犯罪方法的;3.非法销售枪支、弹药、爆炸物、走私车、毒品、迷魂药、淫秽物品、假钞、假发票或者明知是犯罪所得赃物的;4.发布假中奖、假婚介、假招聘,或者引诱、介绍他人卖淫嫖娼的;5.多次发送干扰他人正常生活的,以及含有其他违反宪法、法律、行政法规禁止性规定的内容的。
原信息产业部《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》,要求各相关信息服务业务经营者对所接入的信息服务业务事先进行信息内容审核、实时监测与设立专门的用户不良信息投诉受理平台,发现含有或用挑逗性语言散布国家明令禁止内容的信息不得接入和传输;对已接入和传输的,一经发现,应按《电信条例》第62条规定要求立即停止接入和传输,保存有关记录,并向相关电信主管部门报告。
虽然这些专家认为治理垃圾短信并不是处于法律和监管的空白,但他们也不认为可以高枕无忧,他们呼吁针对垃圾短信的特点,借鉴国外的成功经验,可以考虑如下措施:
首先,手机实名制是管制垃圾短信的基础。实名制将会成为垃圾短信治理的关键,它能够确定任何一封邮件发送者的身份,在发生违法犯罪行为时,可以及时地追究其法律责任。但手机实名制的成功,还必须依赖于其执行的力度。
其次,实行手机广告业务经营许可证。对手机广告经营业务实行审批制度,任何企业只有取得了手机广告经营许可证方能从事手机广告业务,强化发布者对短信内容的审查义务,必能大大减少垃圾短信的数量,又能方便国家对广告短信内容进行监管。这样又能够培育手机短信广告这一产业。
再次,实行短信信息过滤制度。运营商对手机短信利用技术手段设置关键词进行过滤,不进行任何人工检查,将那些明显的属于违法内容的短信予以过滤掉,这在技术上是可以实现的,也不违反宪法关于公民通信自由和通信秘密的规定。
最后,加快个人信息资料保护的相关立法进程。个人手机号码资料的大量被采集,进而被转卖,客观上助推了垃圾短信的盛行。因此必须立法保护包括个人手机号码等在内的信息资料,堵住源头。据了解,国务院有关部门早已启动有关的立法程序,目前正在积极推进中。
